LOU utan överprövning: så utformar du robusta krav och utvärdering
Stora upphandlingar avgörs ofta av hur väl grunderna sätts, inte av sista detaljen. För löpande inblick i praxis och förändringar inom affärsjuridik och offentlig rätt kan läsare följa juridiknyheter, särskilt när krav och utvärdering ska stå pall i komplexa projekt.
Offentlig upphandling motsvarar ungefär en sjättedel av Sveriges BNP. Tillsynen har skärpts, och Konkurrensverket har både utvecklat en metod för upphandlingsskadeavgift under 2025 och fattade sitt första beslut om sådan avgift i mars 2025. Sammantaget innebär det en tydlig höjning av ribban för dokumentation, bevisning och styrning genom hela processen.
Ett återkommande mönster i vägledningar och domar är att bristande marknadsundersökningar och svag dokumentation ligger bakom många överprövningar. Misstag kring undantag, som tekniska skäl, är vanliga och bevisbördan vilar på den upphandlande myndigheten. Fördjupad vägledning finns i Konkurrensverkets vägledning om undantaget för tekniska skäl, som även betonar krav på dokumenterade marknadsanalyser och sparade motiveringar.
Så säkras upphandlingen redan på ritbordet
Marknadsbilden som bär i domstol
En upphandling utan stabil marknadsbild riskerar tveksamma undantag och öppnar för invändningar. Ett effektivt sätt att förebygga detta är att göra en systematisk marknadsundersökning före annonsering och särskilt innan ett undantag övervägs, och använda rekommendationer om tidig dialog vid planering av dialog med marknaden. Dokumentera frågor och svar från minst tre potentiella leverantörer, notera datum, kontaktvägar och deltagare, och spara allt i upphandlingsakten. Avsätt en till två veckor för marknadsdialog så att svaren hinner komma in och analyseras.
Fokusera på att kartlägga inlåsningseffekter, alternativ teknik, kompatibilitet och tänkbara övergångslösningar. Denna analys minskar risken för leverantörsmonopol och visar att undantag, om de ändå krävs, vilar på objektiva och verifierade omständigheter. När dokumentationen finns på plats flyttas upphandlingen från tyckande till styrkt underlag, vilket brukar hålla bättre i en överprövning. Ett marknadsunderlag som är spårbart och komplett blir ofta skillnaden mellan ett ifrågasatt undantag och en juridiskt hållbar lösning.
Krav och utvärdering som tål granskning
Kravställning och utvärdering avgör konkurrensens kvalitet. Tydliga, proportionerliga krav med en transparent utvärderingsmodell minskar risken för tvist. I praktiken handlar det om att beskriva behovet, inte en viss produkt, och att motivera varför varje krav är nödvändigt. Alla motiveringar och alla marknadsunderlag bör diarieföras. När bevisbördan ligger hos myndigheten är spårbarhet guld värd.
Vägledningar och sammanställningar från de senaste åren pekar på samma sak. Tydliga protokoll, sparad kommunikation och förhandskontroll av undantag sänker risken för framgångsrik överprövning. Eftersom offentlig upphandling utgör en så stor del av ekonomin blir även konsekvenserna betydande när processer fastnar. Därför lönar det sig att lägga mer tid på behovsanalys och metodik tidigt, i stället för att riskera avbruten leverans och utdragna prövningar senare. När bedömningsgrunderna är förklarade och konsekvent tillämpade blir besluten enklare att försvara om de ifrågasätts.
När verkligheten ändras, undvik otillåtna ändringar
Kontraktsändringar ställer ofta processerna på prov. EU praxis har skärpt innebörden av väsentlig ändring, särskilt efter avgöranden under hösten 2024, och ett mål från november 2024 slog fast att vissa ändringar i koncessioner kräver ny konkurrens. Huvudregeln är tydlig. Om ändringen ger leverantören en ny ekonomisk fördel eller påverkar kontraktets kärnkaraktär, då krävs ofta ny upphandling.
För bygg och anläggning betyder detta att standardiserade ÄTA klausuler inte alltid räcker. Analys under 2024 pekar på att de behöver kompletteras för att följa LOU vid ändringar. Juridisk prövning bör göras inför varje större ÄTA krav, och beslutsunderlagen ska vara dokumenterade. Väsentliga ändringar utan ny konkurrens riskerar annars att bedömas som otillåten direktupphandling med skadestånd eller upphandlingsskadeavgift som följd. Konkurrensverkets metod från 2025 för att fastställa avgiftens storlek och det första beslutet under samma år visar att sanktioner är reella. En detaljerad beslutslogg minskar både sannolikheten och storleken på möjliga avgifter.
Från gråzon till god ordning i varje upphandling
LOU utan överprövning vinns inte med tur, utan med struktur. Den som gör en spårbar marknadsundersökning, formulerar proportionerliga krav och utvärderar med tydlig metod skapar en konkurrens som håller. När ändringar uppstår väger det tungt att kunna visa förhandsjuridik, motiveringar och en beslutslogg där varje steg är dokumenterat. Med den disciplinen blir upphandlingen robust, och projekten får arbeta vidare i stället för att fastna i domstol.